[案件]“洋打工”遭遇任意解除權 要求恢複勞動合同關係獲支持

【案情概要】

3年前，吳女士接受一家外資銀行中國公司的工作要約，到上海擔任該行私人銀行部門的客戶顧問。根據雙方勞動合同的約定，吳女士與銀行簽訂了無固定期限勞動合同，每月工資等福利4.6萬元，銀行為其辦理2011年6月至2013年6月的外國人就業證。

在為期6個月的試用期內，吳女士的工作能力和業績得到了直屬領導和銀行方麵的認可，並於2011年12月通過試用期考核後轉正。然而，在此後的工作中，由於經手的一位客戶涉嫌犯罪，吳女士被卷入一場風波。2012年5月，吳女士因涉嫌窩藏、包庇犯罪被公安機關取保候審。但此後關於其涉嫌犯罪的問題一直沒有定論，單位向吳女士發出帶薪停職通知，要求其留在上海全力配合調查工作，並稱帶薪停職並非紀律處分，公司將正常發放工資。

2012年12月，吳女士收到單位出具的決定終止勞動合同的通知，表示將終止與吳女士的勞動合同，終止日期為2012年11月30日。銀行解約的理由是：勞動合同中約定的雙方可提前一個月通知對方或向對方支付一個月工資作為代通知金，終止勞動合同。

吳女士認為自己在2012年11月向單位提交了病休證明單，處於醫療期內單位不能解除勞動合同，而且勞動合同中約定單位可隨意解除雙方勞動合同的內容損害了她的合法權益。於是，吳女士將單位告上法庭，要求撤銷解除勞動合同通知書，恢複勞動關係，並支付自2012年12月1日以後至判決確定之日期間的工資福利。

【爭議焦點】

外籍員工的勞動合同約定解除是否一定有效？

【裁審結果】

法院審理後認為，用人單位與外國就業者應本著誠實信用、公平合理的原則確定各自勞動權利義務。解除勞動合同涉及到就業者的基本勞動權利，因此不能以簽訂勞動合同的形式賦予用人單位對無固定期限的就業者行使任意解除權。單位與吳女士約定在六個月試用期滿後，可隨意解除無固定期限勞動合同的內容，損害了吳女士的合法權益，不能作為單位合法解除勞動合同的依據。同時，單位在吳女士因客戶涉嫌犯罪，而接受調查、停止工作之後出現身體狀況不佳並需要進一步治療的情況下徑行解除與吳女士的勞動關係，未體現對患病員工的人文關懷，且沒有法律依據。據此，吳女士要求恢複雙方簽訂的勞動合同關係，理由正當，應予支持。

【藍白03manbetx 】

關於外籍勞動者勞動關係約定解除是否有效，在上海的實操中存有兩種觀點：一種觀點是，因勞動合同法並未排除適用於外籍勞動者，所以理應與其他勞動者一樣適用中國、上海勞動法相關規定，受中國、上海勞動法相關規定保護和約束。另一種觀點是根據《外國人在中國就業管理規定》的規定，涉外勞動關係更突出意思自治的靈活性，即除了工作時間、休息休假、勞動安全衛生以及社會保險四項內容須按照國家標準執行，其餘方麵，給予了雙方更大的自由協商空間。

實操中，我們建議公司在勞動合同中與外籍勞動者約定解除條款，因為雖然可能存在約定無效的可能，但這也是獲得解雇靈活性的唯一可能——除非用人單位覺得約定可能獲得的解雇靈活性並不重要。此外，企業在行使對外籍員工的靈活解雇權時，更應注意合理性，因為如果司法認為約定解雇條件是成立的，那麼合理性將成為司法唯一的衡量 標準。