幫助設立企業人員在企業成立之後是否當然與該企業建立勞動關係
【案情概要】
章某原係某公司的辦公室經理，雙方於2008年5月1日簽訂了書麵勞動合同，其月工資標準為稅後14，000元。
某公司主張，該公司與章某簽訂的書麵勞動合同期間從2008年5月1日開始，且該公司從2008年5月份開始對章某發放工資、辦理社會保險手續，故雙方的勞動關係應從2008年5月起建立。在2008年4月以前，章某是與該公司的大股東建立了勞務關係，並遠赴阿聯酋迪拜與外資方簽訂了顧問協議，就外資方在中國開展商務運作提供勞務性服務，並領取報酬，所以這期間章某不是某公司的員工。
章某主張其入職時間應當是2007年11月15日，其在某公司工商局登記檔案中即作為企業秘書出現，可見其在該公司成立之初其即作為公司的員工出現的，所以某公司主張的簡曆勞動關係的時間是不正確的。
另查，某公司於2007年12月17日依法注冊成立。
訴訟中，某公司出具了境外的某機構給章某發放顧問費的憑證，顧問費一直支付到2008年4月。章某對此證據的真實性予以認可，但認為這些款項是某機構給章某支付的其組建公司的勞務報酬，與本案沒有關聯。
章某向北京市海澱區勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，主張其於2007年11月15日入職某公司，要求某公司支付2008年2月至5月未簽訂書麵勞動合同的二倍工資差額56，300.04元、2009年1月工資18，776.68元、代通知金37，553.36元、解除勞動關係的經濟補償金28，165.02元。該委經審理，認為某公司作為用人單位對章某的入職時間負有舉證責任，而該公司就其主張章某的入職時間及辦理了相應的入職手續沒有提交相應的證據予以證明，故認定章某自謀公司成立之日2007年12月17日起與該公司建立勞動關係，並裁決某公司支付章某未簽訂勞動合同的二倍工資差額4.2萬元、2009年1月工資差額9663.74元、第13個月薪水1.4萬元、代通知金1.4萬元、解除勞動合同的經濟補償金16，767元。
【判決結果】
一審法院支持（1）某在線（北京）電子商務技術有限公司支付章某第13個月工資14，000元；（2）某在線（北京）電子商務技術有限公司於本判決生效後10日內 ，支付章某代通知金14，000元；（3）某在線（北京）電子商務技術有限公司於本判決生效後10日內，支付章某解除勞動合同的經濟補償金14，000元；（4）某在線（北京）電子商務技術有限公司無須支付章某2009年1月工資差額9663.74元；（5）某在線（北京）電子商務技術有限公司無須支付章某二倍工資差額42，000元；（6）駁回某在線（北京）電子商務技術有限公司的其他訴訟請求。
【爭議焦點】
原告公司設立後至雙方簽訂勞動合同期間雙方是否存在事實勞動關係。
【藍白快評】
此案例存在三個關鍵點：
（一）章某作為幫助境外機構設立境內公司的人員，在境內公司設立的過程中是什麼角色
章某主張其入職時間是2007年11月15日，其在某公司工商局注冊檔案中即作為企業秘書出現，可見其在該公司成立之初即作為公司的員工出現的。某公司於2007年12月17日才依法注冊成立，在這之間尚未具備法人資格，不能成為勞動關係中用人單位的主體。且工商局注冊檔案企業秘書（聯係人）登記表中載明的是章某的情況，並不能據此認定章某與某公司之間係勞動關係。因為在實務操作中，該欄的填寫僅是為了保證工商部門與企業之間的聯係順暢而進行的登記，並不要求此處的企業秘書必須是該企業的正式工作人員，也可能僅僅為委托代理的關係。綜上，不能認定2007年11月15日至12月17日期間章某與某公司存在勞動關係。
（二）境內公司設立後，章某是否當然與該公司建立勞動關係
境內公司成立後，其具備了法人資格，此時章某與該公司之間是否存在勞動關係，需要證明其是否具備勞動關係的三要素，即為提供勞動、由其支付報酬，受其管理。某公司主張章某受境外的某機構委托，負責組建某公司，並收取了境外某機構的顧問費，直至2008年4月，故在雙方簽訂勞動合同前章某是在為某機構工作，並未與某公司成立事實勞動關係。某公司雖然未能出示章某與境外某機構之間的委托顧問協議，但其出示的某機構向章某支付顧問費的憑證已經足以清晰顯示，2007年11月至2008年4月期間章某是連續地為境外某機構提供顧問服務，其工作成果時由境外某機構來接受的，其顧問費亦由境外某機構來發放，因此章某與境外某機構之間存在雇傭關係，與某公司之間並不存在勞動關係。
（三）公司的成立是否會導致對籌備階段勞動關係的追認
公司法理論中的有“先公司行為”理論，即在公司正式成立之後對籌備階段所進行的一些經營行為予以追認，相關的法律權利義務均由成立後的公司來承擔。那麼籌備中的公司與其聘用人員所建立的提供勞動支付報酬的關係在公司正式成立後也持續存在，那麼工齡可能會予以追認，但諸如未簽訂書麵勞動合同的主張應該不予支持，因此公司成立之前其並沒有用人主體資格也無法與員工簽訂勞動合同。本案中章某的情況不同，因其在境內公司成立後一段時間內，也一直為境外某機構提供服務，其報酬也由境外機構支付，所以在此期間，其與境內公司之間並不存在勞動關係。
