外籍員工勞動合同中解除終止約定條款的效力
【案情概要】
楊某於2011年6月進入某外資銀行工作，擔任私人銀行部門副董事兼客戶顧問。雙方簽訂了2011年6月13日起的無固定期限勞動合同；勞動合同試用期為六個月，試用期之後，任何一方都必須提前一個月向對方提出書麵解約要求，或者賠償一個月的工資。2012年3月，因楊某辦理業務中的客戶涉嫌犯罪活動，公安局以涉嫌窩藏包庇罪對楊某刑事拘留，同年5月公安局決定對楊某取保候審。之後，銀行向楊某發出帶薪停職通知:因銀行內部調查需要，決定從今日起，楊某帶薪停職，直至另行通知為止。2012年12月4日，楊某收到銀行於2012年11月30日出具的決定終止勞動合同的通知，該通知記載銀行根據勞動合同中關於勞動合同終止的約定（在六個月試用期滿後，雙方均可提前一個月通知對方或向對方支付一個月工資作為代通知金，終止勞動合同），將終止與楊某的勞動合同，終止日期為2012年11月30日。
楊某訴稱：銀行正常工作期間，經楊某的直屬上級批準由楊某經手的銀行某客戶因涉嫌犯罪並潛逃被中國警方立案調查。其本人因此遭遇引發身體嚴重的不良反應，確診為患有:創傷後應激障礙及由驚恐發作導致的心髒三尖瓣返流。在楊某處於帶薪停職期間，楊某因病就診取得的病休證明單據提交銀行。銀行解除與楊某的勞動合同後，楊某又在上海市精神衛生中心就診治療。楊某認為根據中國勞動法相關規定，員工尚在醫療階段，用人單位不得解除勞動雇傭關係，且勞動合同約定銀行在試用期滿後可以隨意解除雙方勞動合同的內容，損害了其合法權益。
銀行辨稱：根據《外國人在中國就業管理規定》及有關規定，就外籍員工而言，在最低工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、社會保險等方麵的勞動標準要按照我國勞動法規相關規定履行，而勞動合同解除等方麵，可按雙方書麵勞動合同的約定來履行。楊某係新加坡籍，銀行依法與楊某在合同中明確約定:“在6個月試用期滿後，雙方均可提前一個月通知對方支付一個月工資作為代通金終止該勞動合同。”根據此條約定，銀行按照合同約定終止與楊某的勞動合同是符合法律規定的。根據《勞動合同法》的規定，員工若處於醫療期間用人單位不得依據該法第四十條及四十一條解除勞動合同，而本案中銀行依據《外國人就業管理規定》中的約定解除條款解除勞動合同，該規定及雙方約定均未排除醫療期間解除的限製，故醫療期內不得解除或終止的規定並不適用於銀行與楊某的約定解除。況且銀行與楊某解除勞動合同時，楊某並未提交病假單，無法證明其仍處於病假期間，銀行與其解除勞動合同並無過錯。
【判決結果】
法院審理後認為，用人單位與在中國境內就業的外籍人員建立勞動關係，應在保障外籍員工最低工資、工作時間、休息休假等基本勞動權利的前提下，遵循公平合理原則，與外籍勞動者確定除基本勞動權利以外的其他內容。楊某自願與銀行簽訂無固定期限勞動合同並接受了銀行設定六個月的試用期，目的就是希望與銀行建立穩固、持續的勞動關係，非因法定事由用人單位不得隨意解除勞動合同，這是任何一名勞動者的基本工作權利。銀行利用用人單位優勢地位既與楊某約定單位有權行使對勞動合同的任意解除權，同時又規定楊某違反法律法規、企業規章製度，造成不良影響的，銀行可以解除勞動合同，上述雙重規定加重楊某所承擔的責任，排除其要勞動權利，損害其合法權益，故勞動合同約定銀行可隨意解除無固定期限勞動合同的內容，不能作為銀行合法解除勞動合同的依據。最終法院判決雙方恢複勞動關係。
【爭議焦點】
外籍員工楊某與該銀行之間的勞動合同約定是否應當符合勞動法的規定，還是遵循意思自治的原則？
【藍白快評】
對於外籍員工的勞動合同解除條件是否可以約定，上海地區司法實踐中有兩種不同的觀點：一部分裁審機構（以第一中級人民法院轄區為代表）認為外籍員工事實上不可能完全等同於中國員工，外籍員工對於勞動關係解除等事項的認知本身就和中國法律有較大區別，而就業管理規定明確規定可約定合同內容，根據特別法優先普通法適用的認識，應尊重雙方的意思自治，合同條款屬於有效。另一部分裁審機構（以第二中級人民法院轄區為代表）認為合法就業的外籍員工需被其完全或基本視同為中國員工，不允許約定損壞勞動者權益的特殊約定比如本案中的任意解除權。本案中的裁審機構采用第二種觀點。
對於外籍員工是否可以恢複勞動關係，其隱含的問題為“用人單位單方注銷外國人就業證是否可以導致勞動合同無法繼續履行或無法恢複勞動關係？”外國人在境內就業需辦理就業證，未取得就業證的外國人不具有我國涉外勞動合同的主體資格。如果單位已注銷外國人的就業證，則外國人已喪失我國合法就業的資格，勞動合同實際不能繼續履行亦無法恢複勞動關係。2014年上海市高級人民法院民一庭發布的《關於外國人就業相關問題的處理意見》也是持此觀點，認為“如用人單位同意恢複的，則可判決恢複勞動關係；如用人單位不同意恢複的，考慮到如判決恢複勞動關係可能麵臨二審或執行期間用人單位擅自注銷就業許可證，導致外國勞動者無法合法就業的後果，故如用人單位違約解除勞動合同，外國人要求恢複勞動關係的，在向外國勞動者做好相關釋明工作後，可判決不予支持。”
但就最新了解到的社保就業證操作口徑顯示，如果單位需要提前注銷外籍員工的就業證，經辦部門會要求員工簽字確認，因此單位單方注銷外國人就業證的情況恐難再現。
