高管父母設立同類公司，單位無權解除高管

【案情概要】

2005年1月1日，濤某進入A公司工作，直至2006年9月30日。之後，濤某進入B公司工作，B公司、濤某於2007年11月1日簽訂勞動合同，雙方約定合同期限自2007年11月1日至2010年10月31日，濤某擔任副出版人崗位，基本工資為人民幣(以下幣種均為人民幣)2,100元。2010年10月9日，B公司、濤某續簽勞動合同，雙方約定合同期限續約自2010年11月1日至2013年10月31日止，合同其他相關內容及條款按照原合同。2012年8月24日，B公司開具了退工證明一份，但未送達濤某。2012年10月10日，B公司將勞動手冊、退工證明交給了濤某。濤某於次月2日，申請仲裁，後訴至法院。

A公司於2004年9月7日開業，做《某自由行》雜誌，2011年12月19日注銷。B公司於2006年8月16日開業，做《某自由行》雜誌。C公司的法定代表人是濤某父親；D公司的法定代表人是濤某母親。

B公司認為，濤某在2007年底至2012年8月期間擔任《某自由行》雜誌副出版人一職，工作內容包括全權負責聯係公司廣告客戶，代表公司簽訂廣告合同等事宜，是公司的高級管理人員之一，濤某正是利用其職務便利，在未經公司同意的情況下，營私舞弊侵占公司財產。C公司和D公司係員工以其父母的名義設立，兩公司經營範圍與B公司完全相同，濤某利用職務便利私自通過C公司和D公司向B公司的客戶出售《某自由行》雜誌的廣告刊位，再以背靠背合同的形式通過C公司與B公司簽訂低價的合同，給B公司造成了巨大的經濟損失，嚴重損害了B公司的合法權益。

濤某認為，C公司是其父母設立的公司，與自己並無直接關係，自己在B公司工作多年，入職時就填寫過登記表，表中就已經將家庭的基本情況明確告知了B公司，所以B公司對自己的家庭情況是明知的。自己並不參與C公司的運作和管理以及任何經營活動，B公司在明知C公司是自己父母設立的情況下，仍與C公司存在多年的業務往來，B公司對此從未提出異議。自己作為B公司的普通員工，並非B公司的高級管理人員。雖然勞動合同載明自己的職務是副出版人，但事實上B公司也沒有按合同約定將自己安排在副出版人崗位上工作，其職務隻是運營總監。法律並不禁止其家人設立公司，也不禁止其家人設立的公司與B公司之間進行業務往來，更何況這種往來B公司一直是認可的。B公司聲稱自己營私舞弊主要是指在公司的廣告業務方麵，而這幾份所謂的合同都沒有自己的簽名，自己並沒有經手過其中任何一份合同，且從這些合同中也看不出有任何侵占公司財產並造成重大損失的事實依據。

【判決結果】

勞動仲裁：解除勞動合同屬違法解除，應當支付賠償金。

一審：解除勞動合同屬違法解除，應當支付賠償金。

二審：維持一審判決。

【爭議焦點】

員工是否構成營私舞弊？

【藍白快評】

上述案例中，B公司認為員工營私舞弊侵占了公司財產，給公司造成了嚴重的經濟損失，並以此為由解除了勞動合同。但按照此種方法解除員工，一般難以對“重大損害”進行認定，法院也因此認定公司解除違法。

在麵對因勞動者營私舞弊侵占公司財產而想要解除與勞動者的勞動合同時，我們一般可以有三種選擇：

（一）報警，並且如果該員工被追究刑事責任，則可以按照《勞動合同法》第三十九條第六款解除勞動合同。缺點：該選擇適用條件較高，一般情況下員工侵占行為的程度難以構成犯罪；優點：一旦被法院認定構成犯罪，用人單位隻需要根據法院的判決書即可解除勞動合同。

（二）直接依據《勞動合同法》第三十九條第三款解除勞動合同，即“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”，選擇該條款解除勞動合同需要舉證證明員工有侵占行為，且用人單位因此遭受重大損害。缺點：如上述案例中，公司難以證明重大損害。

（三）如果員工的行為同時構成規章製度中可以解除勞動合同的其他情形，則可以依據規章製度的規定，以嚴重違紀解除勞動合同，如上述案例中，公司的規章製度如果規定了利益衝突、親屬回避製度等，可以依照規章違紀解除。優點：可以以其他行為違紀解除勞動合同，如其他違紀行為無損失要求，則公司無損失證明義務。

但如果公司在規章製度無相關規定，員工的行為也達不到刑事責任，那麼在選擇第二種解除勞動合同時，需要注意“重大損害”的認定：

我國現行規範性文件未對“重大損害”進行明確統一的規定，但根據《勞動部關於〈中華人民共和國勞動法〉若幹條文的說明》（勞辦發［1994］289號）第25條第3款規定，“重大損害”由單位的規章製度來規定。因此，用人單位可以依據單位的需要在規章製度中明確“重大損害”的情形，這裏需要提示的是，“重大損害”不一定就是經濟損失，因此用人單位可以在規章製度中將“重大損害”進行分為“經濟損失”和“其他損害”，再將各個分類的具體標準列舉。