《聘書》能否作為勞動合同？

【案情概要】

2014年10月8日，劉某進入A公司處工作。次日，雙方簽訂了《聘書》一份，對劉某在A公司處工作的崗位信息、報到資料、報到日期、工作保留及法律責任做出了約定，其中“崗位信息”的內容為：“職位：主創設計主任；所屬部門：建築部；稅後年薪370000.00（大寫：叁拾柒萬元整）；稅後月薪：25000.00（大寫：貳萬伍仟元整）；試用期月薪：20000.00（大寫：貳萬元整）；試用期：90天；福利：參照國家相關法規及公司員工手冊”。“工作保留及法律責任”的內容為：“若收到聘書後，如若確認無誤，請在回執單上填寫你的姓名及日期，發回我公司，本聘書即生效。當你與我司簽訂正式勞動合同後，所有與本聘書相關的內容以正式勞動合同為準。”2014年10月30日，雙方簽訂《員工保密協議書》，就技術成果和商業秘密進行了書麵約定。後雙方未簽訂正式的書麵勞動合同。2014年12月11日，劉某向A公司提出離職，劉某在A公司處實際工作至2014年12月10日。

另查明，自2014年1月至2015年5月8日，一直由B公司為劉某繳納社會保險費。

2015年2月4日，劉某向上海市楊浦區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求A公司支付2014年10月8日至2014年12月11日期間未簽訂書麵勞動合同的二倍工資49，332元。

A公司認為，劉某於2014年10月8日進入A公司處工作，雙方於次日簽訂《聘書》，又於同年10月30日簽訂了《員工保密協議書》。劉某在A公司處工作至同年12月10日，並於次日在未提前三日的情況下，向A公司提出了離職。A公司認為《聘書》已包括職位、年薪、月薪、試用期、試用期月薪、工作地址、所屬部門等內容，具有勞動合同的必備條款，應視為勞動合同。《員工保密協議書》也從側麵證明了《聘書》即為正式的勞動合同。另，自2014年1月起至2015年5月8日止，一直由B公司為劉某繳納社會保險費，致使A公司無法判斷劉某與該公司的勞動人事關係，進而不能與劉某簽訂除《聘書》約定內容以外的其他勞動合同條款，如社保、福利等。

劉某認為，劉某在A公司處工作期間，A公司從未要求劉某簽訂勞動合同，雖然雙方簽訂了《聘書》和《員工保密協議書》，但均不具備勞動合同的必備條款，不符合勞動合同的形式要件，不能作為正式的勞動合同，況且在《聘書》的最後A公司明確告知：“當你與我司簽訂正式勞動合同後，所有與本聘書相關的內容以正式勞動合同為準”。說明除聘書外，雙方應另行簽訂正式的勞動合同。劉某曾向A公司提出簽訂書麵勞動合同的要求，但A公司推說待劉某試用期滿後再簽訂勞動合同，顯然與《勞動合同法》的規定不符。關於繳納社會保險費的問題，與雙方簽訂勞動合同沒有必然聯係。簽訂《聘書》前，劉某已明確告知A公司，劉某的社會保險費由劉某自己出錢，原就職單位B公司代為繳納，A公司亦口頭承諾待劉某試用期滿後將為劉某辦理社會保險轉入手續。

【判決結果】

勞動仲裁：A公司支付劉某2014年11月8日至2014年12月10日未簽訂書麵勞動合同的二倍工資22，758.62元；

一審：A公司支付劉某2014年11月8日至2014年12月10日未簽訂書麵勞動合同的二倍工資人民幣22，758.62元；

二審：駁回上訴，維持原判。

【爭議焦點】

《聘書》能否作為勞動合同？

【藍白快評】

上述案例中，《聘書》中“崗位信息”約定的內容過於簡單，未包含所有應有的勞動合同的必備條款，當雙方發生勞動爭議時，勞動者難以依據該《聘書》約定的條款主張權利；且在《聘書》的最後原告明確告知：“當你與我司簽訂正式勞動合同後，所有與本聘書相關的內容以正式勞動合同為準”，由此可見用人單位對除《聘書》外，仍須與勞動者另行簽訂書麵勞動合同是明知的，明知而未另行簽訂書麵勞動合同表明用人單位未履行協商的義務。

在實務中，對於未訂立書麵勞動合同的處理需要注意以下幾個問題：

（一）用人單位履行誠實磋商的義務

勞動合同法將書麵形式定為勞動合同有效訂立的形式要件，一方麵是為了固定勞動關係內容，以便於公權力介入、管理勞動關係，另一方麵是督促用人單位履行誠實磋商義務，讓勞動者對自己與用人單位勞動關係的內容有明確的認識；因此勞動合同須具備內容的合法性和雙方意思表達的合意兩方麵的要求。隻有滿足了該兩項要求，書麵勞動合同方能被認定。因此用人單位在履行了誠實磋商義務後簽訂了類似於勞動合同的其他文件（必備條款未完全覆蓋，但已明確雙方基本的權利義務），即使未簽訂書麵勞動合同，也並非必然導致未訂立書麵勞動合同的後果。但是在上述案例中，《聘書》明確約定之後要另行簽訂勞動合同，由此法院認為用人單位未履行誠實磋商的義務，從而導致敗訴。

（二）勞動合同缺乏必備條款與未訂立書麵勞動合同的區分

勞動合同缺乏必備條款指的是用人單位已履行誠實磋商義務，即已與勞動者針對工作內容、工作時間、工資報酬等進行了協商，在簽訂勞動合同時，未把《勞動合同法》第十七條明確規定的勞動合同必備條款完全寫入勞動合同中。而未訂立書麵勞動合同指的是，用人單位刻意逃避與勞動者簽訂書麵勞動合同，不履行誠實磋商的義務，導致勞動者不明確認知與用人單位勞動關係的具體內容。

未訂立書麵勞動合同與勞動合同缺乏必備條款是兩個完全不同的法律後果。未訂立書麵勞動合同將導致雙倍工資、無固定期限勞動合同等，而缺乏必備條款的法律責任是：用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。但是實務中常常出現未訂立書麵勞動合同與勞動合同缺乏必備條款發生混同，原因是用人單位與勞動者未簽訂書麵勞動合同，而是簽訂了類似於勞動合同的其他文件，而該文件的內容及性質將直接決定了用人單位是承擔未訂立書麵勞動合同的法律責任還是勞動合同缺乏必備條款的法律責任。如果該文件約定了類似“另行簽訂勞動合同”的條款，則表明雙方並不希望該文件具備勞動合同的法律效果，因此用人單位仍有義務履行誠實磋商義務，與勞動者協商勞動合同，否則需要承擔未訂立書麵勞動合同的責任，如上述案例；而如果該文件基本涵括了用人單位與勞動者在勞動關係中可以自由協商的事項，也無約定需要另行簽訂勞動合同，實際履行也是按照該文件執行的，那麼可以認為用人單位無逃避以書麵形式確定與勞動者勞動關係內容的意圖，也就是說，該文件屬於一個載明了部分勞動合同必備條款的書麵勞動合同文本，此時用人單位需要承擔勞動合同缺乏必備條款的法律責任。