服務期協議能否約定保證金？
【案情概要】
錢某於2012年10月9日進入A公司工作，雙方簽訂期限為2012年10月9日至2014年10月8日的勞動合同，合同約定錢某每月工資為3,000元；錢某所在崗位執行標準8小時工作製；合同第十二條約定A公司應按國家和本市社會保險的有關規定為錢某參加社會保險；第二十二條約定A公司有下列情形之一的，錢某可以解除勞動合同，其中第（三）項為未依法為錢某繳納社會保險費的等內容。2012年10月19日A公司與錢某簽訂協議書，協議約定A公司除每月發放勞動合同中注明的工資外，另行發放1,500元，該費用包括A公司支付的保密、競業限製費；錢某為A公司的服務期2年（培訓期間不計算在內）；A公司將送錢某去日本培訓，錢某支付去日本保證金5,000元，服務期內，A公司將按服務年限退還錢某保證金2,500元/年，直至服務期結束；服務期內如果錢某辭職、離職或因錢某原因被A公司解除合同等原因，不能繼續履行勞動關係的，錢某支付的去日本的保證金5,000元不予退還。2012年10月22日A公司向錢某收取赴日本考察押金5,000元，10月24日至10月29日A公司組織錢某等員工在日本進行考察。
錢某在A公司工作期間，A公司未為錢某繳納社會保險費。2013年5月2日錢某以A公司違反勞動合同第12條、第22條（三）約定為由，向A公司提出從即日起解除雙方的勞動關係。5月7日A公司以錢某曠工為由，作出與錢某解除勞動合同決定。2013年5月8日錢某向上海市浦東新區勞動人事爭議仲裁委員會提出申請，要求A公司：1、支付解除勞動合同經濟補償金4,500元；2、返還2012年10月22日收取的日本考察押金5,000元
【判決結果】
勞動仲裁：支付解除勞動合同經濟補償金4,500元；返還2012年10月22日收取的日本考察押金5,000元。
一審：上海東伊婚慶服務有限公司於判決生效之日起十日內，支付錢漾解除勞動合同經濟補償金4,500元，返還錢某押金5,000元。
二審：駁回上訴，維持原判。
【爭議焦點】
服務期協議能否約定保證金？
【藍白快評】
首先，用人單位與勞動者簽訂服務期協議，但未約定違約金，反而約定了保證金。然而，勞動法體係中並未規定服務期協議可以約定保證金，因此單位的做法存在法律風險，一旦保證金不被法院認可，單位將難以維權。我們建議單位在簽訂服務期協議時，可以在約定違約金時額外約定保證金。因為，服務期協議的賠償責任一般是根據等分和相應遞減原則進行賠償，因此可以在服務期協議中明確違約金的數額；而額外約定的保證金可以作為違約時違約金一部分的抵扣，這樣利於單位執行違約金的收取，即使法院不認可該保證金，最多也是讓公司予以返還，勞動者需要支付的違約金仍是需要支付。因此保證金可以作為違約金的額外約定，但萬萬不可像上述案例中以保證金取代違約金條款。
其次，在判決書中，法院以《勞動合同法》第九條“用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。”為依據認為用人單位收取保證金的做法違法。我們認為《勞動合同法》第九條適用的是“用人單位招用勞動者”的情況，即招用錄用階段；而簽訂服務期協議時已經是勞動履行過程中的約定，依據上海市高級人民法院關於適用《勞動合同法》若幹問題的意見第十二條“在勞動合同履行過程中，對於勞動者占有單位價值較高的財物，單位為防止財物滅失或被輕易毀壞，與勞動者約定設置了相應的合理擔保的，法律沒有禁止，可以認定有效。”因此，單位與勞動者在服務期協議中約定保證金是否必然無效值得商榷。
最後，服務期協議能否約定保證金在實務中並無統一操作口徑，單位在采取保證金方式時需要謹慎。
