如何約定競業限製違約金才不會歧高

【案情概要】

吳某於2006年3月15日進入靈通公司從事業務員工作,雙方同日簽訂的競業限製協議相應條款約定了如下內容：

第六條、乙方從甲方離職後兩年內，按約履行本協議競業限製義務的，甲方應向乙方支付競業限製補償費，乙方在競業限製期限內，每年可獲得的競業限製補償費為乙方離職前十二月從甲方獲得的報酬總額的三分之一；

第十一條、乙方違反本協議第五條約定的競業限製義務的，除應返還甲方已經支付的競業限製補償費外，還應向甲方支付違約金為離職前12個月工資總額的5倍，對甲方已經指出其違約行為並要求改正而乙方拒不改正的，該違約金在原有標準上增加50%，且乙方不得以任何理由要求對違約金進行調整，乙方違反競業限製義務，除應返還甲方競業限製補償費並支付違約金外，還應繼續履行競業限製義務，直至雙方約定的競業限製期限屆滿，乙方發生違約行為的期間，以及雙方對是否發生違約行為產生爭議而將爭議提交有關機構依法解決的期間，不計入本協議約定的乙方競業限製期間。

第十二條、乙方遵守競業限製約定而甲方不予支付相應補償費的，甲方除按約支付乙方競業限製補償費外，還應按照補償費的標準增加50%作為違約金支付給乙方。”

2016年2月15日，吳某因自身原因以電子郵件形式向靈通公司發出辭職申請，同年2月18日吳某未再至靈通公司處工作。2016年3月1日、3月15日、6月20日，靈通公司分別向吳某身份證載明地址、現居住地、琪泰公司所在地郵寄《書麵敦促函》，要求吳某前來辦理離職交接手續，遵守保密及競業限製協議，並來領取競業限製補償費，或提供本人有效的銀行卡資料，以便公司支付競業限製經濟補償費，上述郵件吳某均已簽收。2016年3月，靈通公司的競爭公司琪泰公司為吳某繳納了一個月的社會保險。2016年7月3日至2016年7月20日，靈通公司為認定吳某在琪泰公司工作，安排他人拍攝吳某在琪泰公司上下班時間出入情況。

靈通公司向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁請求：1、吳某立即停止違反競業限製行為，解除其與琪泰公司之間的勞動關係；2、繼續履行雙方間的競業限製義務直至兩年期限屆滿；3、吳某向靈通公司支付競業限製違約金314380元。裁決如下：一、靈通公司與吳某繼續履行競業限製協議直至兩年期限屆滿；二、對於靈通公司的其他仲裁請求，不予支持。靈通公司對該仲裁結果不認可，起訴至法院。

一審法院審理後認為，吳某違反競業限製協議的行為成立，根據雙方協議約定，吳某兩年獲得的競業限製補償金金額為41917.32元（20958.66元/年×2年），吳某違約時支付的違約金金額為314380元，而A公司違約時支付的金額除上述競業限製補償金外，僅需承擔20958.66元違約金。本案中，雙方訂立的競業限製協議在雙方分別違約時約定的違約金差異巨大，客觀上加重了吳某的義務，違背了公平原則，應當認定對於吳某約定的違約金過高，故認定吳某應支付的違約金金額為20958.66元。公司不服提出上訴。

二審法院審理後認為，吳某違反競業限製協議的行為成立。在違約金具有賠償損失、保障履行、懲罰違約等多種功能的情況下，不宜僅僅以違約金過分高於損失便對違約金予以調整。另，從違約給對方可能造成的損失來看，吳某違反競業限製可能造成的客戶流失等損失會遠大於公司違約不支付競業限製補償給吳某造成的損失，因此，雙方在競業限製協議中約定的違約金不對等具有一定的合理性。另外，吳某係自己主動提出離職，公司對其離職沒有過錯。吳某從公司辭職後就到競爭公司工作，明顯違反競業限製協議，具有一定惡意。綜上，一審法院僅根據雙方在競業限製協議中約定的違約金不對等因素便對違約金進行過度調整依據不足，係不當調整，應予糾正。對本案違約金的調整與否應結合勞動者競業限製違約金的性質和功能，綜合以上因素，本案競業限製違約金可不做調整，吳某離職前12個月工資總額為62876元，故吳某應支付的競業限製違約金金額為314380元。

【判決結果】

仲裁：裁決員工繼續旅行競業限製期限至兩年屆滿，公司其他請求不予支持；

一審：判決員工向公司支付違約金20958.66元。

二審：撤銷一審判決，改判員工向公司支付違約金314380元。

【爭議焦點】

衡量競業限製違約金的標準是什麼？

【藍白快評】

本案的主要爭議焦點在於確定競業限製違約金的數額。靈通公司與吳某事前約定了競業限製違約金和補償金，但除上述約定外，靈通公司還高於法定義務與吳某約定了拒絕給付競業限製補償金的違約金，即競業限製補償金總額的50%。

正是因為該“多此一舉”的條款，一審認為，雙方分別違約時約定的違約金差異巨大，違背了公平原則，故調整競業限製違約金為20958.66元。一審法院的觀點，看似維護雙方權利義務對等，實際上卻忽視了競業限製的立法本意。違反競業限製違約金和拒絕支付補償違約金這兩者從設置的目的、違約行為的性質、以及可能造成的後果等方麵都截然不同。員工違反競業限製約定的行為，用人單位無法實現保護商業秘密這一合同目的，其性質上屬於根本違約，可能造成公司客戶流失、經營信息泄露等重大經濟損失；而公司拒絕向員工支付競業限製經濟補償的行為，其性質上屬於給付違約，可能造成的後果也僅僅為員工利息損失。一審法院判決員工僅承擔20958.66元的違約金，該裁判結果無法令人信服。

二審法院則直接否定了一審法官觀點，認為違約金應當具有賠償損失、保障履行、懲罰違約功能，因此雙方在競業限製協議中約定的違約金不對等具有一定的合理性，另結合吳某的主觀惡意等因素，二審法院最終認定一審法院對違約金調整的依據不足，故改判吳某應向公司支付競業限製違約金314380元。

綜上，競業限製違約金作為勞動者基本權益保護與用人單位利益再平衡的集中體現，具有懲罰性為主，賠償性為輔的特征。也正是基於競業限製違約金的該種特性，用人單位在擬定競業限製協議時，可具體參考每個員工的職位、可能接觸到的商業秘密及其可能給公司造成的損失等因素，綜合擬定恰當的補償費及違約金，而不是對所有員工都一刀切地適用同一標準。