員工績效考核兩次不合格，公司解除勞動合同係違法？
【案情概要】
田某於2014年4月3日入職淘寶某分公司，擔任高級研發工程師，雙方簽有期限為2014年4月3日至2017年4月2日的勞動合同。2016年5月6日，淘寶某分公司向田某作出《解除勞動合同通知書》，載明“因您在阿裏雲飛天八部工作期間，不勝任工作，經公司安排培訓後，仍不勝任工作，公司決定提前解除和您的勞動合同。您在公司的最後工作日為2016年5月6日……”。
淘寶某分公司通過內部的績效管理係統劃分考核周期，每個階段半年，即分為S1階段和S2階段，公司根據係統提示進行考核，2015年上半年即S1階段的考核周期是2015年4月1日至9月30日，具體的考核形式是根據員工確認設定的績效目標由主管在係統中評分和員工在係統中自評等項目評分彙總成總考評分數，等級分別為5分、4.5分、4分、3.75分、3.5分、3.25分，此外還有A、B、C三類價值觀的評價。
公司主張，2015年10月中旬S1階段考核結果顯示田某的得分是3.25B，屬於不合格，公司當時就以口頭形式告知了田某，其於2015年12月通過電子郵件的形式對該結果提出複議，公司於2016年1月13日回複郵件答複複議結果仍為3.25B，此外公司於當日向田某作出了績效改進計劃，給田某設定了績效改進目標，並告知會對其進行培訓，但田某在此後的工作中未能完成績效目標，在fastwork測試服務開發中未能達到作為P6人員應有的開發水平，其從2015年11月16日至2015年12月31日交付質量特別差，工作量少於其他兩位P6員工，代碼的可維護性差。此外，公司於2016年1月21日及1月27日兩次通知田某參加培訓，其均通過電子郵件的形式表示拒絕參加培訓。淘寶某分公司另稱田某2015年下半年即S2階段的考核周期為2015年10月1日至2016年3月31日，其考核結果依然是3.25分，不合格，故公司以其不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任工作為由解除勞動合同。
田某對淘寶某分公司的解除行為不予認可，並稱績效考核係統雖顯示考核結果為3.25分，但並未顯示或記載3.25分為不合格、不能勝任工作，且考核係統係由淘寶某分公司所設定，存在更改的可能性，此外其對考核結果分數為3.25分也不予認可。
一、二審法院均認為，本案爭議焦點係淘寶某分公司解除勞動合同的行為是否合法。根據淘寶某分公司所述，其主張田某兩階段的考核結果為3.25分，而認定田某考核不及格，但其並未就該考核分數屬於不合格進行舉證，且其並未舉證證明解除合同的依據，亦無法證明考核得分的客觀性，故其以田某不能勝任工作為由解除合同依據不足，應屬違法解除勞動合同。
【判決結果】
仲裁：公司係違法解除勞動合同，須繼續履行勞動合同
一審：係違法解除，但由於勞動合同到期無需繼續履行。
二審：駁回上訴，維持原判；
【爭議焦點】
淘寶某分公司在本案中與田某解除勞動關係的行為是否合法？
【藍白評析】
本案再次觸及到公司“不勝任”解除的痛點。根據《勞動合同法》第四十條規定：“ 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書麵形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同：......(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；......”本案中，公司雖然證明員工在S1階段經考核的得分為3.25B，且在績效改進計劃實施後的S2階段考核分數為3.25分，但卻未能證明考核標準及評分的客觀性，最終被認定為違法解除勞動合同。在司法實踐中，除了考慮考核標準及評分的客觀性，法院亦有可能考慮其他因素，例如培訓內容及方式是否有助於員工相關技能的提升、考核指標是否合理、考核周期是否合理等。
勞動部辦公廳關於印發《關於<勞動法>若幹條文的說明》的通知（勞辦發【1994】289號）第26條，對“不能勝任工作”定義為“不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種，同崗位人員的工作量。”值得關注的是，部分法院會把員工是否具有基本職業技能作為評判的重要因素，即使公司舉證有瑕疵，不具備基本職業技能的員工依然有可能被認定為不勝任工作。“不能勝任工作”的認定總體呈放寬的趨勢。
