外籍員工達到中國法定退休年齡，單位能否終止勞動合同？

【案情概要】

王某係美籍華人，於1950年4月13日出生。2008年10月27日王某入職S公司，並與S公司於簽訂了期限為2008年11月11日至2011年11月10日止的勞動合同。雙方合同約定：王某擔任供應鏈總監之職，基本工資為每月人民幣52，460元；同時，合同還約定：根據《中華人民共和國勞動合同法》及其他相關中國法律法規本合同簽署地的地方配套勞動法規、規章(以下簡稱有關法律法規)，以及由S集團頒布的《行為及行動準則》和公司製訂的有效的《員工手冊》為依據簽訂本合同”；第8.3條合同終止約定有下列情形的，合同終止“……(ii)員工退休、退職、死亡和失蹤……”；第16.2條補充條款約定“本合同與有關法律法規的規定相抵觸的，或者本合同沒有明確規定而有關法律法規有規定的，適用有關法律法規的規定；法律法規沒有明確規定的，適用本合同的規定。”之後，S公司為王某辦理了有效期至2012年10月29日的《外國人就業證》。

2010年1月19日S公司書麵通知王某：基於公司與王某於2008年10月27日簽訂的勞動合同約定及相關法律法規規定，於王某達到法定退休年齡時（即2010年4月13日）公司將終止與王某的勞動關係，勞動合同依法終止。S公司於2010年4月19日申請注銷了王某的《外國人就業證》。

2010年7月14日王某向上海市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求恢複勞動關係並支付王某2010年4月14日至恢複履行之日止的工資。仲裁委經審理後作出裁決：一、恢複王某與S公司自2010年4月14日至2010年4月19日期間的勞動關係；二、S公司支付王某2010年4月14日至2010年4月19日工資。王某不服裁決，起訴至法院。

一審法院認為：王某與S公司於2008年10月27日簽訂的勞動合同係雙方真實意思表示，合法有效。該勞動合同實際由王某、S公司履行，對雙方當事人均具有法律約束力。勞動合同簽訂時，S公司已明確知曉王某某於2010年4月13日將年滿60周歲達到法定退休年齡，但仍然與王某某簽訂了期限超過王某某退休年齡的勞動合同，說明王某、S公司對建立三年期勞動合同關係合意一致。上海市勞動局關於印發《關於貫徹＜外國人在中國就業管理規定＞的若幹意見》的通知中第六條第(六)項規定：外國人在本市就業男性一般在十八周歲以上，六十周歲以下。該條款表述上並未排斥、禁止60周歲以上外國人在本市就業，故王某、S公司約定王某在60周歲後仍與S公司繼續履行雙方所簽訂的勞動合同，並不違反規定，王某、S公司的約定合法有效。S公司以王某達到法定退休年齡為由，終止雙方勞動合同無合同和法律依據，王某要求S公司恢複履行勞動合同，應予支持。

二審法院認為：對於勞動合同能否因此終止的意見與一審法院一致。但認為根據相關規定，外國人在我國境內就業需辦理就業證，且就業的用人單位及從事的職業應與就業證一致。可見辦理就業證是涉外勞動合同得以履行的法定條件，未取得就業證的外國人不具有我國涉外勞動合同的主體資格，然就業證的審批屬行政管理之範疇，需由行政機關對勞動者的工作能力等各方麵進行綜合審查。基於S公司於2010年4月19日申請注銷了王某的《外國人就業證》的實際情況，王某已經喪失在我國合法就業的資格，勞動合同實際不能繼續履行，原審法院判決恢複履行勞動合同不當，本院依法予以糾正，對王某要求S公司恢複履行期限為2008年11月11日至2011年11月10日的勞動合同之請求，不予支持。

【判決結果】

仲裁：裁決恢複王某與S公司自2010年4月14日至2010年4月19日期間的勞動關係；S公司支付王某2010年4月14日至2010年4月19日工資。

一審：判決王某與S公司自2010年4月14日起恢複履行2008年10月27日簽訂的期限為2008年11月11日至2011年11月10日的勞動合同；判決S公司按每月人民幣52,460元支付王某2010年4月14日至恢複勞動關係之日的工資。

二審：撤銷原判，判決S公司支付王某2010年4月14日至2010年4月19日期間的工資人民幣9,647.81元。

【爭議焦點】

公司能否以達到法定退休年齡為由終止與王某的勞動合同？

【藍白評析】

眾所周知，《勞動合同法實施條例》第21條規定，“勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止”，但該條是否也能同樣適用於外籍員工，司法實踐中尚存不同的觀點，不能一概而論。

一種觀點認為：用人單位可以依據“達到法定退休年齡”終止外籍員工的勞動合同。

既然外國人已經與我國境內用人單位建立了勞動關係，即應當適用我國在現行的勞動法方麵的法律規定，包括退休年齡的限製。

另一種觀點則認為：用人單位不得直接以到達中國法定退休年齡終止外籍員工的勞動合同。

外國人在華合法就業的基本前提是持有在華《就業許可證》，而依據2017年國家外國專家局《外國人來華工作許可服務指南（暫行）》（外專發〔2017〕36號）的規定，明確了來華工作外國人的條件，實行分類管理，並將外籍人才分為A、B、C三類，申請辦理就業證的年齡條件也各不相同：1、外國高端人才（A類）不受年齡限製；2、外國專業人才（B類）不超過60歲，確有需要，適當放寬；3、其他外國人員（C類）滿足國內勞動力市場需求，符合國家政策規定。可見，現行法律及政策都未嚴格對外國人在中國就業的年齡上限作出規定。

在上海，審判機關傾向性認為，如果用人單位在與外籍員工簽訂勞動合同時，已經預知勞動合同期限會超過外籍員工達到“法定退休年齡”時，且就業許可也仍處於有效期內的，此時用人單位不可隨意以《勞動合同法實施條例》第21條的規定終止外籍員工的勞動合同。本案就是代表此種觀點的典型案例。

上海地區的司法實踐中，對於外籍員工的管理實際上更尊重企業與員工之間的意思自治。上海市勞動局印發的《關於貫徹<外國人在中國就業管理規定>的若幹意見》（滬勞外發（1998）25號）第十六條規定：“用人單位與獲準聘雇的外國人之間有關聘雇期限、崗位、報酬、保險、工作時間、解除聘雇關係條件、違約責任等雙方的權利義務，通過勞動合同約定”；《上海市高級人民法院關於審理勞動爭議案件若幹問題的解答》（滬高法民一（2006）17號）亦有類似規定。根據此類規定，上海目前的司法實踐中，大部分觀點認可用人單位與外籍員工通過勞動合同就解除或終止條件進行特殊約定，在就業年齡上更多受政策規定、就業許可及合同期限影響，可以不受“法定退休年齡”的限製。