逆向勞務派遣被判違法，用工單位成用人單位

【案情概要】

曹某於2007年7月6日入職某熱電公司，從事皮帶工崗位工作。入職後，為民服務社以勞務派遣的方式與曹某簽訂勞動合同，將曹某派遣至熱電公司工作。2008年7月1日，宏太公司作為勞務派遣方與曹某簽訂了勞動合同，仍將其派遣至熱電公司工作，工種仍為皮帶工，合同期限為2年，雙方簽訂了三次勞動合同，最後一份勞動合同為 2012年7月1日至2014年6月30日。2014年8月，協力公司作為勞務派遣方與曹某簽訂了勞動合同，仍將其派遣至熱電公司工作，工種仍為皮帶工，合同期限為1年，期間簽訂了二次合同，最後一份勞動合同為 2015年9月1日至2016年8月31日。2016年8月11日，協力公司向曹某發出告知書，載明：“你與我公司簽訂的勞動合同於2016年8月31日終止，合同終止後我公司不予續簽，特此告知。”之後曹某申請仲裁，請求裁令1、熱電公司、協力公司、為民服務社、宏太公司支付解除勞動合同經濟補償金25697.5元。2、判令被告互負連帶責任。但仲裁委未予受理，曹某又以相同請求訴至法院。

庭審中，被告熱電公司認為：公司不應承擔經濟補償金，理由如下：1.曹某與公司不存在勞動關係，曹某分別是與被告為民服務社、宏太公司、協力公司簽訂的勞動合同，工資及社會保險費亦是由該三家公司支付及交納，熱電公司分別與該三家公司簽訂了勞務派遣協議；2.在勞務派遣協議中，熱電公司與勞務派遣單位是每年續簽，不用工後自然終止，不存在解除勞動關係。

被告協力公司辯稱，協力公司不應承擔經濟補償金，協力公司與曹某最後一份勞動合同的期限為2015年9月1日至2016年8月31日，合同期滿後，曹某與協力公司自然終止勞動合同，不存在解除勞動關係。同時，2014年8月1日至2015年7月31日的勞動合同期滿後，曹某未在一年期限內主張經濟補償，訴訟時效已過。

法院判決：本案中，曹某自2007年7月6日進入熱電公司工作，後為民服務社、宏太公司、協力公司分別與曹某簽訂了《勞動合同》，該三家公司分別以勞動派遣的形式將曹某派往熱電公司從事皮帶工崗位的工作，直至2016年8月31日合同終止，雖然曹某的工資及社會保險費均由為民服務社、宏太公司、協力公司支付及交納，但是曹某的工作場所一直沒有變化，曹某一直在熱電公司從事皮帶工的相關工作，《勞動合同法》對適用勞務派遣的工作崗位有明確規定，即隻能在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位，而曹某在熱電公司的皮帶工工作崗位上工作至2016年8月31日已有9年多的時間，顯然該工作崗位不屬於臨時性和輔助性崗位。另外，曹某事實上一直接受熱電公司的管理、支配，也須遵守熱電公司的規章製度，熱電公司與曹某存在管理與被管理的關係，曹某實際上是與熱電公司建立了事實勞動關係。曹某雖與為民服務社、宏太公司、協力公司簽訂了《勞動合同》，但雙方之間未建立實質性的勞務派遣關係，該《勞動合同》應為無效合同。熱電公司的行為已經構成逆向派遣，目的是為了逃避法律責任，故應由熱電公司承擔勞動法中用工主體所應承擔的法律責任。

【爭議焦點】

本案勞務派遣關係是否無效，繼而直接認定勞動者與用工單位建立事實勞動關係？

【判決結果】

一審：1、被告熱電公司支付原告曹某解除勞動關係經濟補償金23625元；二、駁回曹某的其他訴訟請求。

二審：駁回上訴，維持原判。

再審：駁回熱電公司的再審申請。

【藍白評析】

本案截選自江蘇高院公布的2016-2018年的十大經典案例之一，係推翻勞動派遣關係繼而直接認定實際用工單位與勞動者建立事實勞動關係的案例，對企業有一定的借鑒及反思意義。

本案中，法院認為：1、曹某在熱電公司的皮帶工工作崗位上工作至2016年8月31日已有9年多的時間，顯然該工作崗位不屬於臨時性和輔助性崗位；2、熱電公司與曹某存在管理與被管理的關係，曹某實際上是與熱電公司建立了事實勞動關係；3、曹某雖與為民服務社、宏太公司、協力公司簽訂了《勞動合同》，但雙方之間未建立實質性的勞務派遣關係，該《勞動合同》應為無效合同；4、熱電公司的行為已經構成逆向派遣，目的是為了逃避法律責任，故應由熱電公司承擔勞動法中用工主體所應承擔的法律責任。據此，法院最終推翻了曹某的勞務派遣關係，繼而直接認定曹某與熱電公司建立事實勞動關係，並由熱電公司承擔所有用人單位責任。

筆者對本案的判決理由與判決結果持有一定保留意見，認為法院的認定稍有偏頗，主要原因如下：

1、工作崗位違反“三性”，並不能直接推翻勞務派遣關係。

根據2012年《勞動合同法》修訂案規定，勞務派遣作為一種企業用工的補充形式，隻能在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上實施。案例中，曹某在熱電公司從事皮帶工的崗位長達9年之久，法院認為該崗位不符合臨時性、輔助性崗位要求，無可厚非。但違反“三性”派遣的法律後果是什麼？

（1）《勞務派遣暫行規定》第二十條規定 勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關勞務派遣規定的，按照勞動合同法第九十二條規定執行。

（2）《勞動合同法》第九十二條 ……勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一萬元的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

根據上述規定，即使違反“三性”崗位要求實施勞務派遣，亦應由勞動行政部門予以處理，處理措施包括責令限期整改、罰款、吊銷許可證，但不能直接認定勞務派遣關係無效。

上海市人力資源和社會保障局和上海市高級人民法院曾在《關於勞務派遣適用法律若幹問題的會議紀要》中明確了該觀點，“關於違反法律規定派遣的問題”，《會議紀要》規定：“《修改決定》、《派遣規定》關於“三性”崗位、派遣用工比例的規定均是以派遣單位或用工單位為義務主體的管理性規定，僅違反上述管理性規定的，不影響派遣協議和勞動合同的效力。派遣單位、用工單位違反上述管理性規定的，由人力資源社會保障行政部門責令其限期整改。……當事人要求確認勞動合同或派遣協議無效或者勞動者要求確認與用工單位存在勞動關係的，缺乏法律依據，不予支持。”

江蘇法院認定曹某在熱電公司所從事的崗位不符合“三性”，即判定熱電公司從用工單位搖身變為用人單位，不免過於激進。

2、用工單位對勞動者進行直接用工管理，並不等於雙方建立事實勞動關係。

勞務派遣關係中，雖然派遣單位為勞動者的用人單位，並承擔著訂立勞動合同、支付勞動報酬、繳納社會保險等用人單位的義務，但用工單位作為派遣員工的實際使用者，享有對派遣員工的實際管理權，包括工作任務的管理、規章製度的適用等，該等用工管理係法律賦予用工單位的權利。用工單位對勞動者進行直接用工管理，並不等於雙方建立事實勞動關係。

本案中，江蘇法院認為曹某一直接受熱電公司的管理、支配，也須遵守熱電公司的規章製度，熱電公司與曹某存在管理與被管理的關係，繼而認定曹某實際上是與熱電公司建立了事實勞動關係。該觀點直接推翻勞務派遣關係中的管理本質，過於草率。

3、勞動派遣公司與曹某簽訂的勞動合同，不屬於無效認定情形。

關於勞動合同的效力問題，根據《勞動合同法》第二十六條規定，“下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（三）違反法律、行政法規強製性規定的。”

本案中，派遣公司與曹某簽訂的勞動合同是曹某在自願平等的原則下簽署的，不具有欺詐脅迫之意；派遣公司向曹某按期支付工資報酬，依法為其繳納社會保險，已經履行用人單位的法定義務；即使存在違反“三性”的情形，根據上述03manbetx ，亦不影響派遣協議和勞動合同的效力。因此，派遣公司與曹某簽訂的勞動合同應屬有效，雙方之間的勞動關係亦真實存在。

但江蘇法院以曹某與為民服務社、宏太公司、協力公司未建立實質性的勞務派遣關係，直接認定與其之間訂立的《勞動合同》皆為無效合同，筆者認為突破了大部分地區裁審機關原有認定勞動合同效力的做法。

4、法院認定熱電公司構成逆向派遣繼而推翻勞務派遣關係，缺乏法律依據。

“逆向勞務派遣”是針對勞動法中對勞務派遣進行規避的一種形象說法，在我國現行法律框架內，並無關於逆向勞務派遣的明確的法律依據，其理論來源於《勞動合同法》第六十七條的立法精神。而《勞動合同法》第六十七條規定為“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者”，該條規定係針對勞務派遣行為的一項禁止性條款，違反該規定可認定勞動合同（勞務派遣關係）無效。

目前，將用人單位設立派遣公司再向本單位或所屬單位進行派遣歸類於逆向勞務派遣已無爭議。但本案中，江蘇法院認為熱電公司這種通過多家派遣單位輪流實施派遣的行為與勞動合同法中所禁止的用人單位設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者行為性質一樣，也將其歸類於逆向勞務派遣，繼而認定勞務派遣關係無效，這是對逆向勞務派遣的擴大解釋，在勞動法領域缺乏明確的法律依據。

基於上述原因，我們認為江蘇高院的該則案例還有值得商榷之處。現實中更換勞務派遣單位、用工單位保持不變的情形較為常見，如均按照此案判法認定勞務派遣關係無效，繼而認定用工單位與勞動者直接建立事實勞動關係，將大大增加勞務派遣用工爭議，不利於勞動關係的和諧。

其實，本案最終目的隻要解決曹某的工作年限即可，法院大可依據《勞動合同法實施條例》第十條規定“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合並計算為新用人單位的工作年限”及《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋(四)》第五條規定“用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬於‘勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作’： (一)勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；……”，直接認定曹某此前的工作年限合並計算，並據此計算曹某的離職經濟補償金。

本案發生在江蘇地區，並由江蘇高院作為經典案例予以公布，將對江蘇地區處理此類案件產生直接的指導意義，建議在江蘇地區的企業對此引起高度的注意；同時，此案對於“逆向勞務派遣”的認定以及最終判決，亦值得企業反思，企業應當避免通過多家派遣單位輪流實施派遣、避免通過指定勞務派遣機構等方式轉移事實勞動關係，規範勞務派遣用工行為，保護派遣員工合法權益。