用人單位與勞動者約定的脫密期時間長於法定通知期，是否有效？
【案情概要】
伍某於2013年5月21日入職D銀行，任資產業務的客戶經理一職。雙方簽訂期限為2013年5月21日至2016年5月20日的勞動合同。入職後，D銀行與伍某簽訂了一份《保密協議》，雙方約定鑒於伍某為D銀行的重要員工，已知或可能知悉D銀行商業秘密、重要工作信息並對D銀行的競爭優勢具有重要影響，為保護雙方的合法權益，雙方同意在勞動合同終止前或伍某提出解除勞動合同時應履行D銀行規定的脫密管理，脫密期限為6個月。
後伍某於2017年8月29日申請辭職，最後工作至2017年9月28日。D銀行經過稽核、問責等程序後於2018年1月5日為伍某辦理了解除時間為2018年1月2日的退工備案登記，雙方勞動合同於2018年1月2日正式解除。
伍某認為《保密協議》中關於脫密期的約定違反法律規定，且沒有法律規定脫密期可以延遲辦理退工。其於2017年8月29日提出辭職，根據相關法律規定，雙方已於2017年9月27日解除勞動合同，D銀行應在解除勞動合同七日內為其辦理退工手續，然而D銀行於2017年1月16日才向自己出具退工單並返還勞動手冊，顯然應支付延遲辦理退工手續給伍某造成的損失，故伍某向區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求D銀行支付2017年9月29日至仲裁裁決之日延誤辦理退工手續造成伍某無法就業的經濟損失。D銀行則認為因雙方簽訂的《保密協議》約定伍某提出辭職存在六個月脫密期，雙方的勞動合同解除日期並未超過脫密期，不存在延遲辦理退工問題。該仲裁委最終裁決不予支持伍某的請求，伍某不服，遂訴至法院。
法院認為：根據相關規定，對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期在勞動合同或者保密協議中作出約定，但提前通知期不得超過六個月。由上述規定可知，用人單位和勞動者可以在特定情況下就勞動者解除勞動合同的提前通知期進行特別約定。本案中，伍某係銀行從業人員，用人單位根據行業特殊性及員工履職過程中可能掌握用人單位商業秘密等情況對欲離職員工設立問責機製並與勞動者另行約定脫密期並無不妥，亦於法無悖，故該《保密協議》係雙方當事人真實意思表示，且沒有違反法律、法規強製性規定，雙方均應按約履行。且本案雙方當事人自《保密協議》之後未再對解除勞動合同的提前通知期另行約定，雙方應當遵照保密協議之約定執行。伍某提出離職後，D銀行對其進行了相應的審核並實際對其名下業務進行了問責，在上述程序結束後立即為伍某辦理了退工手續，並未超過雙方約定的期限。伍某因此主張雙方之間約定無效依據不足，法院不予支持。且D銀行在雙方約定的脫密期內為伍某辦理了退工手續，並不存在故意延遲退工之情形。綜上所述，法院駁回了伍某的訴訟請求。
【爭議焦點】
脫密期長於法定通知期是否有效？
【判決結果】
仲裁：不予支持
一審：駁回訴訟請求
二審：駁回上訴，維持原判
【藍白評析】
本案係“脫密期”所引發的爭議案例。我國現行《勞動合同法》中並沒有脫密期的相關規定，全國層麵也隻有1996年勞動部《關於企業職工流動若幹問題的通知》中出現了關於脫密期調整工作崗位，期限和變更勞動合同的相關內容。但由於《勞動合同法》的製定並未納入上述規定，導致“脫密期”的相關問題在全國層麵的立法中仍屬效力待定，各地更多依據自身的地方性法規和司法實踐予以調整。
其中，上海因為《上海市勞動合同條例》明確對脫密期的概念作出了規定，故在上海範圍內，對用人單位與勞動者約定脫密期是相對認可的。本案則是在該背景下所產生的爭議糾紛。
本案爭議焦點在於，若雙方約定脫密期限長於法定通知期（30天）時，則該脫密期約定是否有效？
根據《勞動合同法》第三十七條規定，勞動者提前三十日以書麵形式通知用人單位，可以解除勞動合同。而《上海市勞動合同條例》第十五條第二款規定“對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期在勞動合同或者保密協議中作出約定，但提前通知期不得超過六個月”。《勞動合同法》規定的解除勞動合同通知期是三十日，並未涉及脫密期的例外規定。而《上海市勞動合同條例》則規定若勞動者崗位涉密，則用人單位可以在六個月以內與勞動者約定解除勞動合同通知期，以作脫密使用。則當兩者衝突時，脫密期的約定是否還有效呢？
本案中，勞動者伍某即認為，因為《勞動合同法》的法律位階高於《上海市勞動合同條例》，故設定六個月通知期的保密協議無效，用人單位應賠償遲延辦理退工給自己造成的損失。
一審法院：權利可以放棄，脫密期約定未違反法律強製性規定，雙方均應履行。
循一審法院裁判思路，其論述觀點直接回避了《勞動合同法》提前三十日解除勞動合同通知期的規定效力，而是將提前三十日解除勞動合同視為勞動者擁有的一項權利。基於權利可以放棄的原則，伍某選擇與單位簽署脫密期協議也就意味著放棄了《勞動合同法》提前三十日解除勞動合同通知期的權利。而根據《上海市勞動合同條例》，脫密期解除勞動合同通知期可以約定為六個月，因此伍某與單位所簽保密協議並無違背強製性法律規定，是雙方真實意思表示，雙方均應履行。
二審法院：單位未安排工作欠妥，然不影響脫密期約定效力。
二審法院基本確認了一審法院的裁判思路，但在內容上卻有新的補充。首先二審法院認為單位有權對簽訂保密協議的員工在脫密期內妥善安排。本案用人單位在脫密期內僅僅是為伍某繳納社保，既未變更勞動合同，安排新的工作，也沒有充分考慮員工在此期間的生活問題，處理方式欠妥。不過，二審法院顯然不認為這樣的瑕疵足以影響脫密期約定的效力，因此還是維持原判，駁回了伍某的上訴請求。
藍白提示：
總體而言，上海地區司法實踐仍承認脫密期約定的效力，再之《上海市勞動合同條例》的相關規定，若雙方協議約定脫密期的，則原則上可延長解除勞動合同通知期；本案的裁判結果亦印證此觀點。但法院的觀點論述確有值得商榷之處，“提前30日的通知期”究竟是勞動者的權利？還是勞動者的義務？仍存有一定爭議；法院為回避“法律位階”問題，而直接通過“權利的放棄”進行論述難免存有牽強之感。若能直接通過《上海市勞動合同條例》的規定而論證協議約定有效，則更能給到各用人單位明確的指引性。
同時，《上海市勞動合同條例》亦沒有具文展開脫密期內單位應該如何對待勞動者，若在六個月的脫密期內，未能給勞動者作出妥善安排，則用人單位的操作合理性容易受到質疑。本案法院之所以沒有支持勞動者的損失訴請，很大程度在於伍某入職新單位，有工資收入。故對用人單位而言，若能在脫密期內主動變更勞動合同，適當安排勞動者工作崗位，或通過借鑒“garden leave”方式進行操作，無疑將更有利的化解雙方的矛盾。
