北京法院：即便勞務派遣違反“三性”，員工與用工單位亦不存在事實勞動關係

【案情概要】

2005年8月17日，林某與W勞務公司簽訂勞動合同並通過勞務派遣形式進入北京某電視台工作，崗位為編輯記者。2008年8月21日，林某與W公司簽訂自2008年9月1日至2010年8月31日的《勞動合同書》，後雙方分別於2010年5月10日、2012年7月17日、2013年5月、2014年4月14日、2015年9月23日簽訂《變更〈勞動合同〉協議書》，將最後一份勞動合同的期限變更，約定雙方勞動合同關係直至2017年10月31日終止。期間，林某一直按人才派遣方式在北京電視台的編輯記者崗位工作。

2017年8月24日，W公司向林某發送《關於解除〈勞動合同〉的通知》，其中載明：“接用工單位通知，您自2017年6月以來僅提供兩張病假條後再無提供任何假條。除病假期外，其他時間您從未到崗上班，也未辦理任何請銷假手續，無故不到崗則視為曠工。現通知您：您與我公司的勞動合同於2017年8月31日解除”。

林某認為，用工單位北京某電視台為規避作為用人單位的勞動法義務，進而逆向派遣，其編輯記者崗位不屬於勞務派遣的“三性”崗位要求，故原、被告之間的勞務派遣關係嚴重違反《勞動合同法》第26條、第66條的規定，應被認定為無效。2017年12月8日，林某向北京市東城區勞動人事爭議仲裁委員會要求：1、確認與北京某電視台自2005年8月至2017年8月31日期間存在勞動關係；2、要求北京某電視台支付2016年9月1日至2017年8月31日期間不予簽訂無固定期限勞動合同的雙倍工資差額。東城仲裁委裁決：駁回林某全部仲裁請求。林某不服訴至法院。

一審法院認為：首先，林某未舉證證明北京某電視台存在強令其與W公司簽訂勞動合同的行為。其次，在識別《勞動合同法》第六十六條第一款是否屬於效力性強製性規定上，該條文並未明確規定違反的後果就是合同無效；即便違反該規定，雙方勞動合同繼續有效亦未損害國家利益和社會公眾利益；故該條文僅關係當事人之間的利益。綜上，本院認為《勞動合同法》第六十六條第一款不屬於效力性強製性規定，即便林某的工作崗位、工作內容不符合“三性”標準，亦不能導致林某與W公司簽訂的勞動合同無效。故林某要求確認與北京某電視台存在勞動關係、要求支付不予簽訂無固定期限勞動合同雙倍工資的差額，缺乏事實依據，判決駁回林某的訴訟請求。

【爭議焦點】

勞務派遣違反“三性”，能否推定員工與用工單位存在勞動關係？

【判決結果】

仲裁：不予支持林某的仲裁請求；

一審：駁回林某的訴訟請求。

【藍白評析】

2012年修訂的《勞動合同法》和2014年施行的《勞務派遣暫行規定》明確規定了勞務派遣用工隻能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。盡管如此，目前的實踐操作中諸多勞務派遣用工仍然存在違反“三性”的現象。《合同法》第五十二條與《勞動合同法》第二十二條規定了“違反法律、行政法規的強製性規定”的合同、勞動合同無效。那麼用工單位違反“三性”使用被派遣的勞動者，是否導致勞務派遣協議無效，從而直接認定員工與用工單位存在事實勞動關係？本案北京市東城區法院，從法理上就這個問題給出了他們的答案。

所謂“強製性規定”，分為“效力性強製性規定”和“管理性強製性規定”，《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若幹問題的解釋(二)》第十四條規定：“合同法第五十二條第(五)項規定的‘強製性規定’，是指效力性強製性規定”。即，隻有違反效力性強製性規定，合同才會無效，而違反管理性強製性規定不會必然導致合同無效。所以，本案的核心問題實際上在於判斷《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規定》中勞務派遣崗位“三性”的要求，是效力性強製性規定，還是管理性強製性規定？

區分“效力性強製性規定”和“管理性強製性規定”一直以來沒有明確的法律標準，人民法院對此也尤為謹慎，必要時還會征求相關立法部門的意見或者請示上級法院。截止目前，已經形成的主流審判觀點會根據“三步驟”來區分兩者：第一，法律、法規直接規定違反該規定將導致合同無效或不成立的，屬於效力性強製性規定；第二，雖然法律、法規沒有規定，履行合同將損害國家利益和社會公共利益的，屬於效力性強製性規定；第三，沒有法律、法規規定，且履行合同並不損害國家利益和社會公共利益，而是損害當事人利益的，屬於管理性強製性規定。

本案中，由於現行法律、法規中並未明確規定勞務派遣違反“三性”的後果是勞務派遣無效，且即便用工單位違反“三性”使用勞動者亦未損害國家利益和社會公眾利益，因此北京市東城區法院認為勞務派遣“三性”規定屬於管理性強製性規定，而非效力性強製性規定，即便林某的工作崗位、工作內容不符合“三性”標準、電視台違法使用林某，不會必然導致電視台與W公司之間勞務派遣協議、W公司與林某之間勞動合同無效，繼而無法得出林某與電視台存在事實勞動關係的結論，故判決：駁回林某確認與電視台存在勞動關係、要求電視台支付不予簽訂無固定期限勞動合同雙倍工資的訴訟請求。一審結束後林某未提起上訴，一審判決予以生效。

借此案件，筆者亦檢索了上海、浙江地區類似問題的判例。與北京的裁判觀點相同，上海二中院認為“違反三性崗位等情形，是作為派遣單位或用工單位為義務主體的管理性規定，不影響勞務派遣合同的效力”、浙江高院認為“《勞動合同法》第六十六條並非效力性強製性規定，並不影響勞動合同的效力，亦不影響事實認定與實體處理”。因此，上海、浙江兩地法院也均是從法理上駁回了員工要求確認與用工單位存在勞動關係的請求。筆者認為，除從法理依據外，類似案件還可以結合勞動者與實際用工單位之間是否存在建立勞動關係的合意、員工在職期間是否有對其用工方式提出異議等事實綜合予以判斷。當然，即使根據北京、上海、浙江等地的實踐，用工單位違反勞務派遣“三性”不能認定勞動者與用工單位存在事實勞動關係，但用工單位仍存在需承擔行政責任的風險。

雖然上述北京等地給出了他們的答案，筆者亦讚成此觀點，但其實司法實踐中亦存在截然相反的觀點和判例，並認為勞務派遣違反“三性”原則的，被派遣勞動者與勞務派遣公司的勞動合同無效，繼而認定勞動者與用工單位之間形成事實勞動關係。如《重慶市職工權益保障條例》第三十條：“有下列情形之一的，視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動關係：（一）在非臨時性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的；……”；《遼寧省職工勞動權益保障條例》第三十條亦有相同規定：“有下列情形之一的，視為用工單位已與被派遣職工建立勞動關係，用工單位應當與其訂立勞動合同：……（二）在非臨時性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的；……”；部分地區亦存在認定所涉勞務派遣勞動合同因相關內容違反“三性”規定而無效的法院判例。具體認定口徑還是要結合當地的司法實踐予以判斷。

最後，需要提醒廣大用人單位的是，用人單位應當按照法律規定規範自身的用工形式，在法律框架下，可以靈活選擇勞動合同製、勞務派遣、崗位外包、非全日製等用工方式，保障用工靈活性。