用人單位能否以就業許可證到期為由終止與外籍員工的勞動關係？

【案情概要】

唐某為澳大利亞國籍。唐某於2010年7月1日入職北京X公司，任財務總監，雙方簽訂固定期限勞動合同。X公司以財務總監的職業為唐某辦理了有效期為一年的外國人就業證。之後，唐某的外國人就業證每年延期一次。雙方自2014年7月1日起簽訂無固定期限勞動合同。2015年12月9日，X公司再次以財務總監的工作崗位為唐某辦理了外國人就業證，該證的有效期至2016年12月21日。2016年11月，唐某要求X公司為其辦理外國人就業證延期手續。2016年12月2日，X公司向唐某送達複函，其上載明：“根據《外國人在中國就業管理規定》中的相關規定，X公司不再續辦唐某的外國人就業證，X公司與唐某簽訂的勞動合同在其外國人就業證到期日終止。”X公司遂於2016年12月21日與唐某解除了勞動關係。

2017年4月10日，唐某向區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求X公司向其支付違法解除勞動合同賠償金。該仲裁委裁決支持了唐某的仲裁請求。X公司不服，認為係因唐某所申請的職業“財務總監”不符合審批要求，不屬於國內急需緊缺的專業人員，故未獲批準外國人就業證。遂訴至法院。

【爭議焦點】

X公司與唐某解除勞動合同是否符合法律規定？

【判決結果】

仲裁：X公司支付違法解除賠償金；

一審：X公司於判決生效之日起10日內向唐某支付違法終止勞動合同賠償金276354元；

二審：駁回上訴，維持原判。

【藍白評析】

按照法律規定，外國人在中國就業必須辦理就業證，否則屬於非法就業。外國人就業證期限一般按照用人單位與被聘雇外國人訂立的勞動合同期限或工作任務期限（派遣）確定，最長不超過5年。實踐中聘用外國人的單位多數與外籍員工簽訂5年以下固定期限勞動合同，在勞動合同期滿前30日為外籍員工辦理就業證展期手續。但有的公司卻與外籍員工訂立了超過5年的固定期限勞動合同，甚至無固定期限勞動合同，因勞動合同訂立期限超過《外國人在中國就業管理規定》的限製，這樣的勞動合同是否有效？若員工就業證期限屆滿而公司未辦理展期手續，公司可否以外籍員工就業證到期為由終止尚未履行完畢的勞動合同？今天特選北京的一則案例做簡要03manbetx ，領略下北京的裁審口徑。

一審法院：無固定期限勞動合同有效，單位承擔違法終止勞動合同的責任。

根據《中華人民共和國勞動合同法》，違反法律、行政法規強製性規定的勞動合同無效或者部分無效，而《外國人在中國就業管理規定》為國務院部門規章，有觀點認為對它的違反不會導致公司與員工所簽無固定期限勞動合同的無效。換言之，一審法院認為違反法律、行政法規強製性規定的勞動合同無效，《外國人在中國就業管理規定》屬於部門規章，勞動合同不會因為違反部門規章而無效。一審法院很大程度上的表明了嚴格按照法律規定位階、效力層級來認定勞動合同效力的觀點。

單位過錯導致勞動合同不能繼續履行，應支付違法終止勞動合同賠償金。

盡管雙方勞動關係終止的直接原因是唐某喪失在中國的就業資格，但根本原因是公司未依法為唐某申請辦理外國人就業證的延期審批手續。鑒於雙方所簽無固定期限勞動合同真實、有效，單位對勞動合同不能履行負有過錯，故公司終止勞動合同的行為違法，唐某有權要求公司支付違法終止勞動合同賠償金。

二審法院：駁回上訴，維持原判。

重申勞動合同不因違反國務院部門規章而無效，一審法院判令公司向唐某支付賠償金並無不當。

綜觀北京法院對本案的兩審判決，法院首先論證雙方所簽無固定期限勞動合同的效力，認為對《外國人在中國就業管理規定》這一國務院部門規章的違反不會產生勞動合同無效的法律後果；又因為所簽無固定期限勞動合同有效，單位對不能繼續履行勞動合同具有過錯，法院認為終止勞動合同行為違法，單位應該承擔違法終止的賠償責任。這是一個在北京較為典型和被法院采納的裁判觀點。但是藍白認為這個觀點存在邏輯上的不足，忽視了涉外勞動合同本身成立的主體資格條件，也忽視了外國人在中國居留期間非法就業所違反的外國人出入境管理相關法律法規。

在外國人就業證到期後未到期勞動合同是否繼續有效這個問題上，不同地區的司法認識具有差異甚至截然相反。例如下期我們會談到在廣東地區，與外籍員工約定勞動合同期限超過五年的，超過的部分無效，當地法院視《外國人在中國就業管理規定》為約束勞動合同效力的強製性規定。

藍白也提醒用人單位在與外籍員工簽訂勞動合同時，尤其勞動合同履行地是在北京的，一定要注意相關條款內容的適當約定。譬如勞動合同期限的約定，建議不要超越就業證的有效期限，特別不建議簽訂無固定期限勞動合同；同時建議明確以勞動者擁有合法的就業資格作為雙方履行勞動合同的前提條件。