工作期間兼做微商代購，公司能否解除勞動合同？

【案情概要】

2017年2月28日，周某入職某服裝公司，勞動合同有效期自2017年2月21日起至2020年2月20日止，擔任人事行政專員，月工資為4800元。

公司《員工手冊》規定：“員工有下列情形之一的，公司可以隨時且無補償地解除勞動合同：......11、員工同時與其他公司建立勞動關係，有償或無償兼職的；......”。

2018年5月7日公司以周某工作期間兼職代購違反公司規章製度為由提出與其解除勞動合同。

2018年5月11日公司向周某作出《勞動合同解除證明》，其內容為：

“周某……原我司員工，擔任行政助理職務。任職期間我司發現其擔任兼職，嚴重違反我司規章製度，《關於勞動合同的終止與解除》，員工有下列情形之一的，公司可以隨時且無補償地解除勞動合同第11條，‘員工同時與其他公司建立勞動關係，有償或無償兼職的’。經公司決議，我司於2018年5月7日與其解除勞動合同且雙方已辦理離職交接手續。”

公司主張周某存在兼職代購情形，並出具周某2018年4月22日至4月28日朋友圈截圖、“冷晴韓國代購4月29日出發”微信群信息及5月7日談話錄音材料，周某認可上述微信內容係其所發，但否認存在代購行為，也沒有謀取私利。

公司認為，公司已明令禁止員工代購及兼職的行為，周某自2018年4月起從事代購、兼職工作謀取私利。利用上班時間在微信朋友圈中發放代購產品信息，煽動公司員工購買、組群，嚴重影響工作質量及工作進度，擾亂工作氛圍，給公司用工造成不良影響。周某的行為違反了公司《員工手冊》第四章的規定，故決定解雇。

2018年9月，周某向北京市西城區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同賠償金14775元。

2018年12月12日，仲裁委裁決公司支付違法解除勞動合同賠償金14400元。公司不服仲裁裁決，向法院起訴。

一審法院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。

周某在其微信群中明確注明“韓國代購4月29日出發”字樣且在5月7日與公司的談話中對其從事代購一節未予否認，故公司主張周某有代購情形一節，法院予以認可。公司並未舉證證明周某與其他公司建立勞動關係，從事有償或無償的兼職，僅以周某代購為由作出解除勞動合同的決定缺乏合同依據及法律依據，對此應承擔舉證不力的法律後果。故公司解除與周某的勞動合同已構成違法解除，應承擔相應的法律責任。鑒於周某不要求繼續履行合同，公司應依據上述規定按經濟補償標準的二倍支付違法解除勞動關係的賠償金。

二審法院認為，公司以周某違反公司“員工同時與其他公司建立勞動關係，有償或無償兼職的”規定為由，與周某解除勞動合同。周某對解除理由不認可。公司提交的證據僅能證明周某從事代購，但並不能證明周某與“其他公司建立勞動關係，有償或無償的兼職”，故公司解除與周某的勞動合同缺乏事實依據，已構成違法解除，應向周某支付違法解除勞動關係的賠償金。

【爭議焦點】

公司能否以員工在職期間兼職為由，解除與員工的勞動合同？

【判決結果】

仲裁：公司支付周某違法解除勞動合同賠償金14400元；

一審：公司支付周某違法解除勞動合同賠償金14400元；

二審：駁回上訴，維持原判。

【藍白評析】

隨著經濟社會的發展，生活成本的提高，相信員工在本職工作之餘從事第二職業，兼職做微商、開滴滴、送快遞等現象已是司空見慣。那麼，麵對員工的兼職行為，企業是否可以進行管製，能否以違紀進行解雇？下麵我們結合上述案例，來剖析員工的兼職行為以及企業的管理權邊界問題。

一、關於兼職行為的界定

我們現有法律對兼職未作明確定義，通常來講，兼職是區別於全職而言，主要是指職工在本職工作之外兼任其他工作職務或從事第二職業。

《勞動合同法》第三十九條規定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；……”，換言之，勞動者在本職工作之外與其他用人單位建立勞動關係的，屬於現行法律規定比較明確的典型兼職行為。

但現實中，兼職行為應作廣義理解，除了勞動者與其他用人單位建立雙重勞動關係或多重勞動關係外，隻要勞動者在本職工作之外兼任其他工作職務或從事其他經營性活動的，亦應屬於兼職行為，如在其他企業、機構或個人處任職，或提供勞動、服務，或從事自營性活動，等等。

上述案例中，若員工在本職工作之餘從事微商代購，應屬於本職工作之外的自營性行為，並應歸類為兼職行為；若員工僅是借助偶爾出國旅遊幫助同事代購商品，且不從中牟利，則不應屬於經營性行為，亦不能直接認定為兼職行為。

二、關於企業的管理權限

那麼對於員工的兼職行為，企業是否可以進行管製，並將該行為歸為違紀行為？這就涉及企業管理權邊界問題。

通常來看，企業有權通過製定規章製度進行正常生產經營活動的管理，但也應注意合情合理，不能無限放大乃至超越勞動過程和勞動管理的範疇。對於勞動者在勞動過程以及勞動管理範疇以外的行為，用人單位適宜進行倡導性規定，對遵守規定的員工可給予獎勵，但不宜進行禁止性規定，更不能對違反此規定的員工進行懲罰。

就員工兼職行為而言，若屬於以下情形的，則我們認為企業可以行使管理權：

1、同時與其他用人單位建立勞動關係。該行為屬於《勞動合同法》第39條明確規定可以管製的行為，當然企業行使解雇權時應注意員工的該等行為是否“對完成本單位的工作任務造成嚴重影響”，或者“經用人單位提出，拒不改正”；

2、員工在工作時間內從事的兼職行為。員工在工作期間應將其能力和精力全心全意地投入到工作中去，以求達到最佳的工作表現，若員工在工作時間內從事其他兼職行為，因時間上的衝突，勢必會影響其本職工作的履行，部分此類兼職行為還會發生工作場所之內，甚至員工會利用企業的資源從事兼職活動，影響公司的正常生產經營秩序，據此企業應具有一定的管理權；

3、在非工作時間從事競爭性兼職活動。基於勞動關係的從屬性特征，員工在職期間對企業具有一定的忠誠義務，若員工在本職工作之餘從事與企業存在競爭關係的活動，從事與本職工作相類似、相競爭的業務，則通常會認定員工的該等兼職行為不具有正當性。

三、企業實操中的注意點

對於員工的兼職行為，尤其是建立勞動關係或工作時間內從事的兼職行為或經營性活動，以及員工從事競爭性活動的，企業若想進行規製，則應注意以下幾點：

1、通過勞動合同或規章製度明確相關禁止行為。基於現行法律並未明確禁止兼職行為，企業對員工兼職行為的管製更多地體現為企業自主管理行為，因此企業必須對於兼職行為的管製予以明示，同時應注意內容合法且合情合理，注意處罰的適當性。

2、就員工違反兼職規定的行為提供確鑿的證據。以員工代購行為為例，除提供證據證明其確實存在代購行為，還應證明員工代購行為屬於持續性的經營性行為而非簡單的同事幫忙，同時應有證據證明該等經營性代購行為發生在工作時間、工作場所內，以證明員工的兼職行為對其履行本職工作的影響以及對企業正常生產經營秩序的影響。

3、行使解雇權的依據應具有適應性且程序正當。當企業具有明確規章製度規定，且員工確實存在違規兼職行為，企業行使解雇權時應適用相應的且明確的規章製度規定，切勿“囫圇吞棗”或“張冠李戴”，同時應注意解雇程序的正當性，履行必要的工會通知程序。

回到案例當中，本案一審、二審法院均已確認員工存在代購行為，且該員工在工作時間、工作場所內向同事發送代購信息，理應屬於工作時間內從事經營性兼職行為，企業應當具有一定的管理權限。但法院最終認定員工的代購行為並不屬於與“其他公司建立勞動關係，有償或無償的兼職”行為，據此認定公司解雇行為缺乏事實依據，對此我們持一定的保留意見。

本案法院對於兼職行為的認定持審慎態度，並對兼職行為進行了狹義處理，將其視同於與其他用人單位建立勞動關係的行為。該裁審意見亦代表了一部分人員的觀點，當然實踐中亦存在支持企業解雇的案例。因此，企業在具體處理此類爭議時，除注意個案特殊性、處罰適當性外，還應注意地區差異性。